BPS: el fin de la nominalización

NATALIA SISTO

1. Introducción

El pasado 11 de mayo el Banco de Previsión Social (BPS) dio a conocer la Resolución de Directorio (RD) 13 – 18/2011, la cual introdujo un cambio importante a la hora de determinar el monto imponible de los tributos en caso de detectar relaciones de dependencia encubierta con titulares de unipersonales o profesionales universitarios.

El cambio consiste en dejar atrás el muy discutido mecanismo de nominalización que el BPS venía aplicando hace varios años. En base a lo anterior nos pareció oportuno analizar dicha norma en la presente entrega.

2. Aplicación de la RD 13 – 18/2011

 Dicha resolución tendrá efectos para los casos en los que el BPS en su actividad de fiscalización detecte relaciones de subordinación entre el titular de la unipersonal o profesional universitario y la empresa principal que recibe los servicios personales. Obviamente, si la relación entre las partes contratantes es de clara independencia el BPS no debería determinar relación de subordinación y por ende dicha norma no sería de aplicación.

Como ya lo expresáramos en comentarios anteriores, la determinación de subordinación o de dependencia encubierta no está determinada por la existencia de un solo elemento sino por el cúmulo de varios de ellos, que comprueben que en los hechos existe una relación de subordinación, atendiendo siempre a lo que muestra la realidad por encima de las formas jurídicas adoptadas.

Así, teniendo en cuenta la jurisprudencia de los últimos años, podemos enumerar varios indicios de subordinación que los jueces repiten en las diferentes sentencias, más allá de que puedan existir otros:

– estar sometido al poder de dirección de la empresa,

– recibir órdenes y sanciones por parte de la empresa,

– exclusividad,

– utilización de instrumentos y materiales propiedad de la empresa,

– no participación de los riesgos, que solo los asume la empresa contratante,

– percepción de partidas tales como aguinaldo y salario vacacional,

– usufructuar licencia anual,

– no tener empleados a su cargo,

– prestación personal de las tareas, y

– cumplimiento de horario.

Cabe mencionar que el BPS en algunos casos tiene reglada la potestad de determinación de dependencia encubierta y por ende de exigencia de aportes.

Tal sería el caso, por ejemplo, en que la empresa principal tiene un contrato escrito con la unipersonal, el cual haya sido oportunamente registrado ante el BPS. En tal situación si el BPS en una inspección determinara relación de subordinación solo podrá exigir el pago de aportes para adelante, no pudiendo reclamar adeudos por el período en que el contrato estuvo registrado en el BPS. Cabe mencionar que a partir de la ley 18.783 de fecha 19/07/2011 dejó de existir la posibilidad del registro ante el BPS de los contratos con empresas unipersonales.

El BPS tiene también limitada su potestad de determinación de dependencia, en el caso de profesionales universitarios que presten servicios a empresas prestadoras de servicios personales profesionales cuando la libre voluntad de las partes determine la no relación de dependencia y la misma quede plasmada en un contrato entre ambas, el que debe cumplir con ciertas formalidades. En caso de incumplimiento de esas formalidades, ahí sí el BPS podrá ir a la verdad material y eventualmente tipificar posible dependencia desde el inicio de la relación laboral.

3. Régimen anterior a la RD 13 – 18/2011

Previo a la Resolución, si el BPS detectaba una relación de subordinación con titulares de empresas unipersonales o profesionales universitarios a efectos de determinar el monto imponible sobre el cual aplicar las Contribuciones a la Seguridad Social (CESS) procedía a nominalizar los honorarios facturados.

Dicho proceso de nominalización consiste en sumar a los montos efectivamente percibidos por el trabajador los aportes personales a la seguridad social que hubieran correspondido volcar al BPS, llegando de esa forma a un supuesto salario nominal. El resultado de este cálculo matemático tiene como consecuencia directa el aumento de la base imponible sobre la cual se aplican los aportes patronales y personales.

Es importante mencionar que el BPS aplicó dicho criterio de forma constante por varios años pese a que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) sostuvo en numerosas sentencias desde el año 2006 hasta el año presente que dicho criterio es ilegal. Así, mencionaremos algunos de los argumentos sostenidos en las distintas sentencias por el TCA en contra de la nominalización.

En la Sentencia 307/2006 dice que el mecanismo aplicado por el BPS para calcular el monto imponible supone sumar a lo que ya habría sido descontado por el empleador, las partidas que presumiblemente debió aportar, no siendo admisible entender como regla general que el patrono siempre y en todos los casos retiene indebidamente el monto de los aportes legales y a partir de tal supuesto adicionar al salario real los aportes que este debió realizar pero no hizo porque incumplió con su obligación. Los aportes al BPS deben ser calculados sobre la retribución real efectivamente percibida de acuerdo al artículo 147 de la Ley 16.713.

En la Sentencia 253/2006 el TCA dice que no existe ninguna norma que autorice a presumir que el empleador retuvo partidas que debía verter a la seguridad social. La aplicación de la nominalización basada en la obtención de un salario nominal reposa en una verdadera ficción, ya que el mismo en realidad nunca existió y lo que es más grave se crea artificialmente una situación por demás gravosa para el empleador situándolo en una hipótesis de ilegítima retención de aportes personales no vertidos. Dicha situación colide frontalmente con el principio de verdad material sustentado en el artículo 149 de la Ley 16.713.

En la Sentencia 172/2006 el TCA dice que ese salario nominal hipotético es una ficción, que no existió, y ello provoca otra ficción, la de la supuesta retención y no versión de un aporte personal que igualmente tampoco existió. A través de una operación matemática se aumenta en forma artificial el adeudo, generando una situación más gravosa para el contribuyente que la que eventualmente pueda corresponder, lo cual es contrario al principio de verdad material recogido en el artículo 149 de la Ley 16.713.

4. Régimen actual

A partir de la RD 13 – 18/2011 el BPS modificó su posición, haciendo lugar a los argumentos manejados por el TCA y estableció que dicho proceso de nominalización no se aplicará más para el caso de relaciones de dependencia que involucran a profesionales universitarios y empresas unipersonales, considerándose como base para el cálculo de aportes el monto de los honorarios, sin procederse a la nominalización.

Más allá de lo anterior el BPS ha decidido seguir manteniendo el criterio para los casos de trabajadores no declarados total o parcialmente (trabajadores “en negro” o sub-declarados).

5. A modo de conclusión

Después de varios años de anulación por parte del TCA de los actos administrativos en los que el BPS establecía la nominalización, se logró que el organismo recaudador a través de la RD 13 – 18/2011 finalmente acceda a abandonar dicho criterio.

Lo anterior tiene como consecuencia que en caso de detectar posibles relaciones de subordinación con titulares de unipersonales o profesionales universitarios, la determinación de los tributos a pagar se hará sobre los montos efectivamente percibidos, no procediendo a la nominalización, lo que implica que la base imponible será menor, dando lugar a menores tributos.

De todos modos aún resta abandonar la nominalización para los trabajadores no declarados o sub declarados.

Fuente Portal Digital del Dario EL PAIS: http://www.elpais.com.uy/suplemento/economiaymercado/bps-el-fin-de-la-nominalizacion/ecoymer_594214_110919.html


2 comentarios en “BPS: el fin de la nominalización

  1. Hola, quiero hacer una consulta, tengo que presentar las declaraciones juradas del año pasado que no lo hice en fecha, quiero saber como hago para bajar el programa de D.G.I.e instalarlo, desde ya muchas gracias, Lilián.

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